Q&A專區

Question 1

本人於公司擔任兼職工作（部分工時工讀生）約一個月時間，日前遭公司以不適任為由解僱，且解僱前無任何警告，想請問是否符合勞基法規範，以及如何救濟，謝謝。

您好，以下回覆供參：

因您年資尚未達到預告門檻，因此資遣並毋庸進行預告。

勞動基準法第 16 條第1項：

雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：
一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。
二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。
三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。

本件核心在於終止契約是否合法，目前應先確認、釐清雙方有無約定試用期，如果有約定試用期則一般多肯認可放寬解僱要件，只要勞工確實有不能勝任工作事實，雇主並不受到最後手段原則所限制（可直接行使終止契約權利），但依然需要依法發給資遣費：

最高法院109年度台上字第3189號民事判決：

「惟按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約始具正當性。」

臺灣高等法院 109 年度勞上字第 18 號民事判決

「雇主於試用期間，考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受『解僱最後手段性原則』之限制。」

基上，若雙方有約定試用期，則要主張終止契約違法確實較有困難，且目前仍有部分法院肯認試用期間終止契約不需勞基法上事由（台灣高等法院105年度勞上字第104號民事、臺灣高等法院 109 年度重勞上字第 10 號民事判決參照）；反之，若雙方未約定試用期則很可能因為屬於違法解僱，勞工可向法院提出確認僱傭關係存在之訴（勞政主管機關無法直接認定契約終止是否合法），但訴訟成本甚高、恐怕需要再與獲得的利益一併思量。

若確實有訴訟意願與打算，建議先向工作地的勞工主管機關申請勞資爭議調解，事後可據調解紀錄向主管機關申請訴訟相關補助與輔導。至於資遣費部分，由於可以直接透過勞政主管機關處理（裁罰），因此雖然有部分法院認為不需發給資遣費，但依然可以勞政主管機關見解為準；按勞政主管機關的見解，無論有無約定試用期雇主皆應該發給資遣費，因此公司若未發給資遣費，您可先透過存證信函催告、向地方主管機關申請勞資爭議調解，若調解未果則可再申請勞檢，未依法發給資遣費的罰鍰極高（30~150萬，勞退條例第 45-1 條參照），因此鮮少無法透過調解處理。

Question 2

自從疫情爆發後，已經遇到6位年輕人陸續用確診病假來騙薪資。第一天報到，第二天確診，一周後和公司提離職。因為我們是補教業，如果一直招募的年輕人對於工作態度都是這樣，雇主又沒有一個保障，還要調派人力去訓練，缺人手會很麻煩。請問這次該如何和確診提離職的員工說明，或者病假的薪資能夠不給付?

您好，以下資訊供參：

有關勞工申請病假的給薪與要件如下：

勞工請假規則第4條第1、3項：

「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假：
　一、未住院者，一年內合計不得超過三十日。
　二、住院者，二年內合計不得超過一年。
　三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。
普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。」

既已明文勞工請病假時，雇主有減半發給工資之義務，雇主自不能違反法律強制規定不發給薪資，違規者將違反勞動基準法第22條第2項「工資應全額給付」之規範，除了會被處2萬至100萬元之罰鍰，也會被主管機關依勞動基準法第27條命令限期給付（若未依規定發給薪資，將另外處罰）。

而員工請假時，雇主本就則可請勞工出示請假證明，且因為目前疫情已常態化，因此勞動部於5月1日有發出函釋，廢止疫情期間之特定規範：

勞動部112年4月28日勞動條3字第1120147881號：

「廢止本部中華民國一百十一年五月五日勞動條二字第一一一○一四○四三四號令、一百十一年五月五日勞動條三字第一一一○一四○四一一號令及一百十二年三月十六日勞動條二字第一一二○一四七五九一號令，並自一百十二年五月一日生效。」

即以下於疫情期間特殊請假、全勤保護規範皆已廢止。

勞動部111年05月05日勞動條 2字第1110140434號令：

「勞工確診嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19），並經衛生主管機關通知居家照護、收治於指定處所或醫院，於隔離治療期間，依勞動基準法第四十三條及勞工請假規則第四條規定請普通傷病假者，雇主不得扣發全勤獎金，並自中華民國一百十一年四月八日生效。」

勞動部111 年 05 月 05 日勞動條 3字第 1110140411 號令：

「核釋勞工請假規則第四條第一項規定，勞工確診嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19），並經衛生主管機關通知居家照護或指定處所收治，該期間請普通傷病假者，請假之日數併入住院傷病假計算，並自中華民國一百十一年四月八日生效。」

勞動部112 年 03 月 16 日勞動條 3字第 1120147591號令：

「使用家用新型冠狀病毒快篩試劑檢測結果陽性之勞工，依勞動基準法第四十三條及勞工請假規則第四條規定請普通傷病假，自篩檢陽性日及次日起五日內，雇主不得扣發全勤獎金，並自中華民國一百十二年三月二十日生效。」

故員工確診需請假時，公司可按勞工請假規則第10條，要求勞提供就醫證明以證明確實有請假休養的必要：

勞工請假規則第10條：

「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」

若對於勞工請假有疑慮者，可以先請勞工出示請假證明，倘因急病而無法立即提供，亦應於指定期限內完成補假，若無正當理由未配合辦理完成則可視為事假或曠職（此部分需要有明文工作規則或勞動契約規範），如此應該可以大幅度減少勞工濫用請假可能。
至於新進員工無法穩定任職部分，可能需要於面試時了解勞工過往的經歷（背景調查）或利用試用期獎金...等方式處理。

Question 3

今年10月底滿65歲將退休，但查詢公司人資，知道在15年前有簽一分不保勞保切結書，所以沒有退休金可以領，請問有無補救辦法？

您好，以下資訊供參：

您提到不投保勞保切結書，故本會理解此處退休金應係指勞保老年給付，倘若有誤請再來信修正。

勞工保險條例第6條第2項：
「勞工保險條例第6條年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人
二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。」

法律用語中，應指「強制」、「必須」，即立法者強制透過法律制定之義務，故勞保條例已明文雇主應替勞工保險，即雇主有義務替勞工投保勞工保險，至於勞工是否願意投保則非所問，簡言之，雇主依法投保乃履行政府依法課雇主之義務，勞工並沒有權利代政府免除此雇主義務，因此勞工切結不投保並無效力，可參以下判決：

臺灣高等法院高雄分院107年度勞上字第14號民事判決：

「上訴人不得以被上訴人有簽立系爭切結書，即免除其為被上訴人投保就業保險之義務，也無上訴人所指被上訴人就損害之發生與有過失之情形」
「但上訴人並未為被上訴人加保就業保險，有被上訴人之投保資料表可佐（見原審卷第71頁彌封袋內），則上訴人有違反前述就保法之規定，而屬於違反保護他人之法律，致生損害於被上訴人，所以被上訴人得請求上訴人賠償其未能領取失業給付所受之損害。」

最高法院108年度台上字第643號民事判決

「又勞保條例第6條第1項、第10條第1項規定雇主為投保單位，應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務；而勞工月投保薪資之申報係屬有關勞工保險之事務，應由投保單位按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人覈實辦理，投保單位向保險人申報勞工之月投保薪資，係履行其公法上之義務，並無事先知會勞工之必要，亦無與勞工合意不據實申報之餘地」

倘若雇主未依法替勞工投保，即屬於違反保護他人之法的侵權行為，因此負有民事損害賠償責任，民法第184條與勞工保險條例第72條皆有明文：

民法第184條：

「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」

勞工保險條例第 72條：

「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」

綜上，雇主有賠償之義務，但若不投保切結無效，且雇主不能因此主張過失相抵（蓋投保與否本就與勞工意願無關），勞工因此所生損害則應由雇主賠償，倘雇主不願意賠償則可循行政勞資爭議調解或司法訴訟處理。

以上回覆供參，倘有不足不明之處，可再至本會官網來信討論。

Question 4

請問新進員工5/2(二)到職.5/9(一)進辦公室提出離職單後就離開.實際上班天數為四天.請問薪資計算天數(是4天還是6天)需包含六日兩天嗎?謝謝

您好，以下資訊供參：

勞動基準法第 36 條：「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。」
勞動基準法第 39 條：「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」

若本件勞工屬於月薪，而公司固定於（六）、（日）作為休息日與例假日，則5/2~5/9則該期間皆應給薪，若期間有請假則請假日按請假假別給薪，例如：

勞工月薪3萬、任職期間為5/2~5/9

先計算勞工日薪：30,000÷30=1,000元
任職期間共8日，故薪資為：1,000元×8日=8,000元

若勞工任職期間申請事假2日、病假1日

事假當日不給薪：－1,000元
病假當日給半薪：－500元
當月薪資應為：８,000元－（1,000元×2日＋500元）＝5,500元

Question 5

請問勞工本月有請病假一日及事假一日因病假為半薪但只有小數點問題，請問要四捨五入進位還是怎計算另外請問病假、事假是否應該分開計算扣款？例如員工月薪39200 本月請一日病假及一日事假我事假計算方法39200/30天=1306.66 故扣款1307 病假計算方法用日薪1307除以2=653.5 故扣654 但員工說病假我應該依39200/30/2=653.33 應該以653計算故會有出入一元的情形請問哪種算法是正確？

您好，以下資訊供參：

勞工請假規則第4條第2項：「普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。」
勞工請假規則第7條：「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過十四日。事假期間不給工資。」

本件勞工月薪為39,200元，日薪則應為39,200元÷30日=1,306.666元，若嚴格以勞基法第22條第2項之規範來看本議題，則「應發給數額，不能少發」、「應扣減金額，不能多扣」

勞基法第22條第2項「工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」

即病假扣薪不能超過：653.333元，若扣654元，則會少給約0.7元
事情扣薪不能超過：1036.666元，若扣1307元，則會多扣約0.4元

因此嚴格來說「不能四捨五入」，實務中也確有因此被裁處的案例，但因金額落差及小，因此最後被行政法院認定屬於數學計算上的「合理誤差」，且也不是各地主管機關都採如此嚴格的認定標準。

此外，其實觀察法院在計算時，也沒有固定的計算模式，「無條件捨去」、「無條件進位」或「四捨五入」...等等皆有，因此可以的話建議一開始就在勞動契約締結時候約定「小數點」應如何處理。

本件建議計算方式如下（應給付薪資總額－應扣發薪資總額）：

本件勞工本月有事、病假各乙日。
病薪當日薪資應減：1306.666÷2＝653.333元
事假當日薪資應減：1306.666元
當月薪資應為39,200－（653.333+1,306.666）＝37,240.001≒37,240元

以上述算法，差額僅會有0.001元。