縱使司法實務,多認雇主在合乎合理性與必要性時,可不問勞工同意即行使調動權利(相關說明可參揭露Part 1),不過在調動時仍然要注意以下規範:
權利之行使不得濫用、需以誠實信用原則為之,這是民法中對於行使權利的基本概念,不過權利濫用、誠實信用原則係都屬於「不確定法律概念」,沒有具體說明法律事實、構成要素的「概括條款」,需要透過法官因應社會的實際狀況,進行「價值補充」,因此其實存有高度不確定性。
這樣聽起來,好像是立法者有疏忽而導致法律存在漏洞!?
其實不是如此喔!!
大法官釋字第586號楊仁壽大法官的不同意意見書,即有對此予以說明:
「法律漏洞與不確定法律概念,最大的區別,在於法律漏洞本質上係出於立法者之疏忽、未預見或情況變更,根本不在『立法計畫』內;而不確定法律概念則係立法者希望的法律漏洞(als gewollte Gesetzeslücke bezeichnet),在立法者之『立法計畫』之內。至狹義的法律解釋與不確定法律概念,區別之所在,則狹義的法律解釋允許法官等以最大的文字含義予以理解,一旦逾越此一界限,即非所許。而不確定法律概念的價值補充,則賦予法官將其價值予以具體化,使法官負有立法之任務,其完全「符合計畫之鬆動」(planmäβige Auflockerung),不待言而自明。」
從調動五「原則」,到勞基法第10-1條
上面說了很多摸不著邊際的話,其實實務工作者(勞資雙方)還是比較想知道,到底違法與合法的界線如何劃定,不要跟我咬文嚼字阿!!
大家的聲音政府聽到了,因此內政部時期即有「調動五原則」之函釋,如下:
「如雇主確有調動勞工工作必要,應依下列原則辦理:
- 基於企業經營上所必需;
- 不得違反勞動契約;
- 對勞工薪資及其他勞動條件,未作不利之變更;
- 調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任;
- 調動工作地點過遠,雇主應予以必要之協助。」
不過該函釋稱「原則」,那會不會有「例外」
此外,按司法院大法官釋字407 號解釋即已敘明:
「法官於審判時應就具體案情,依其獨立確信之判斷,認定事實,適用法律,不受行政機關函釋之拘束,乃屬當然」
法官於審判時,固可以參酌行政機關的函釋,但法官其實並不受相關解釋所拘束喔!!因此,上開函釋縱已明確說明「調動五原則」,但終究不是法律明文規範。
而為了解決這個問題,於104年就特別新增了勞動基準法第10-1條來規範「調動」之要件,此後調動要件即有明確的法律規範與依據。
秋後算帳、合法外觀、不法目的-動機競合?
調動固屬雇主權利,縱雇主調動有合乎合理性、必要性,但倘若調動違反勞基法第10-1條,當屬違法而無效。
一般常見的違法調動不外乎「秋後算帳」
查勞基法第10條之1條第1款:
「雇主調動勞工工作,不得違反勞動契約之約定,並應符合下列原則:
一、基於企業經營上所必須,且不得有不當動機及目的。」
調動係以經營上之必須為先決要件,且不得有不當動機及目的,要特別注意前後的連接詞是「且」。
因此,前後兩項都要符合方屬合法調動,縱使經營上確實有調動必要,但實際調動時卻是心有不軌,企圖以正當理由掩護不當動機,則仍應認屬違法調動。
實務中常見的不當目的(秋後算帳)如:
申請勞資爭議調解
申請勞動檢查
參與工會活動、擔任幹部
其實勞基法第74條、勞資爭議處理法第8條與工會法第35條,對於上述情形多已明文禁止。
實務中確實有不少案例,係雇主以正當理由掩蓋非法目的進行調動,因此在審酌調動合法性時,法官將也會對於雇主之調目的予以討論:
「以不確定之工作、職位、薪資等,對上訴人進行系爭調動,顯為規避其給付資遣費之義務,而出於不當動機及目的,已違反勞基法第10條之1規定。」
「又雇主依勞動契約或工作規則之規定,對勞工所為懲戒處分,可能同時存在不當勞動行為或權力行使之雙重動機競合…如該懲戒處分依一般社會通念判斷已超過合理之程度,並綜合上述判斷基準,認為存在不當勞動行為之意思時,即有構成不當勞動行為之可能,不因其具有行使合理企業管理權限之外觀而有異。」
調動前後,勞動條件不能變更?
雖然勞基法第10-1條第2款有明文:「對勞工之工資及其他勞動條件,未作不利之變更。」但若調動前後勞動條件完全不同變更,又是否適當?
例如:
原職務因有值夜班並領有值夜津貼,然調動後即無值夜班必要,因此雇主自然會取消該夜班津貼。
此時勞工得否主張有「工資及其他勞動條件的不利益變更」?
※提醒,值日、夜已需回歸勞基法工作時間認定,不得再以津貼替代加班費
值日夜應行注意事項停止適用後,產生的衝擊與因應方式,以及民眾對於相關規範的誤解,可參考以下課程
就此疑問,其實可從法律文字中獲得解答,查10-1條第2款的不利益變更,係分作二類:
- 工資
- 其他勞動條件
倘以值夜班為例,確實其受領之「工資」明確地減少了,可能可認屬不利變更,但與之相對的在工作時間、工作健康…等「其他勞動條件」上,卻屬於有利變更,那麼這樣到底算不算不利變更?
其實是否屬於不利益變更,司法實務並非單純以薪資作為判斷,如以下判決:
「僱用人係基於企業經營上之必要性與合理性而對於受僱人之職務、職位等內容加以調整,而勞工因擔任不同之工作,其受領之工資因而合理伴隨其職務內容有所調整,尚不得僅以工資總額減少,即認該調職違法」
承上,伴隨著職務的調整、工作內容的變更,公司對於特定津貼、給付(如:值班、輪班、主管津貼…等),即可予以適當的調整或刪除,但前提是相關給付要有明確依據、制度規劃!!
但也需要特別注意,倘若調動前後之工資差距過大,此時即需考量該調動是否有影響勞工生活與家庭利益、是否會被認定係刻意迴避雇主義務、存有不當動機之調動之虞。
本會於今年2~4月份,針對事業單位建構合乎勞動法 管理制度、值日夜應行注意事項 廢止,與資遣不能勝任 勞工等問題,有設計一系列課程,以 供事業單位迴避違反管理行為、長治久安。
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