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「解僱最後手段性原則」-勞工不能勝任工作時,為甚麼要進行績效面談、改善?以降調迴避資遣可行嗎?

日本過去曾有「終生僱用制」的企業文化,即確保受僱用員工必可在公司「做到退休」,除非員工犯下重大不可原諒的錯誤,否則只要成功就職、公司不倒,就必將可安保一生的經濟收入。
終生僱用制的優點在於維持企業人力的穩定,透過給予勞工高度工作安全、保障,以資提高員工對於企業的忠誠度,並使勞工將公司發展視為自身發展的一部,日本也受惠該制度而創造了許多驚人的經濟發展,畢竟公司發展也就是個人發展。
不過,該制度演變至今也衍生了許多問題,諸如:
  1. 公司人力缺乏彈性
  2. 無法引進年輕人導致創新不足
  3. 企業需維持高額退休金
  4. 高齡工作者不退休,導致青年難以就業…等等問題
因此現任豐田汽車的執行董事兼社長(總裁)和首席執行官,即曾說出:「說實話,我認為日本財經界已無法遵守終身雇用制」,足見勞動彈性化對於現今企業經營的重要性。
 
 
一、台灣的雇傭關係法制?雇主可以任意解僱勞工嗎?
 
雖然台灣沒有「終生僱用制」的企業文化,但法規上仍係以「終生僱用制」為核心制定,此觀勞基法即明:
 
 勞動基準法第9條第1項
「勞動契約,分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約;有繼續性工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約,應為不定期契約。」
 
按勞動基準法第9條之規範,即揭櫫我國對於勞動契約係以不定期(不設定期限)為準、定期為例外,是以法制上即期待雇主得以「終生僱用」為目標。
為了使「終生僱用」的目標得以達成,除了明示勞動契約應為不定期之外,更有限制雇主終止勞動契約權利之必要,蓋雇主若得以任意終止勞動契約,「終生僱用」的目標恐僅能憑雇主的善意達成,因此在勞基法中,對於雇主終止勞動契約,實有高度地要求與限制:
 
 勞動基準法第11條
「非有左列情事之一者,雇主不得預告勞工終止勞動契約:
  1. 歇業或轉讓時。
  2. 虧損或業務緊縮時。
  3. 不可抗力暫停工作在一個月以上時。
  4. 業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時。
  5. 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」
觀察上開法規用字係以「非有…不得」,白話翻譯即
「除了有下列情事外,雇主不可以終止勞動契約」
勞動基準法第11條除第五款外,皆屬於雇主經營上產生重大困難,故勞基法第11條被稱為「經濟性解僱」,又因為依勞基法第11條解僱勞工時需依法給付勞工資遣費,因此又被稱為「資遣」。
 
 
二、解僱合法性的審查原則-「解僱最後手段性原則
 
正如力宏多的是沒告訴我們的事,法律上偶而也會有法規中沒有明示的規範,例如終止勞動契約需有正當事由外,法律雖未明文、直接說明,但雇主若有終止勞動契約的意圖時,請務必確保解僱屬於「最後手段」,即解僱應為
  • 「終極」
  • 「不得已」
  • 「不可迴避」的手段
雇主透過許多方式,卻仍難以繼續僱用該勞工,方屬於合法終止勞動契約,如以下判決:
 
「是以解釋勞基法第11條時,應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段,處於不得不如此實施之方式,倘尚有其他方式可為,即不應採取終止契約方式為之,亦即須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後,仍無法改善情況下,始得終止勞動契約,以符『解僱最後手段性原則』。」
 
其實「解僱最後手段性原則」並非法律人無中生有,蓋勞基法第11條即有暗示「解僱最後手段性原則」的存在,查勞動基準法第11條第4款:
「業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時。」
許多人看本款的,會將重點放在:
  •  「業務性質變更
  •  「有減少勞工之必要
因此一有業務性質變更、減少勞工必要時,雇主即認有資遣之適用。然而本條末段「無適當工作可供安置時」其實才是法規之重點,該段文字亦為解僱最後手段性原則之具體展現。
但除了第四款外,其他四款並無相同文字,是否即可認前三款並無「最後手段原則」的限制呢?
其實,對於其他各款沒有相關文字,應認為僅是立法者的立法技巧,畢竟同樣的文字重複數次,恐怕只會導致法規變得冗長、不易閱讀,因此相關文字應無重複出現之必要。
 
 不過第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」則較為特別!!
一般而言對於不能勝任工作的員工,多數不會要求雇主一定需要予以調動、安置,方得行始終契約終止權,不過與之相對的是雇主需要確定「勞工確不能勝任」,並提出不能勝任的事證與給予勞工適當的協助。
 
 
三、透過績效面談、績效改善計畫,確定勞工工作能力
 
誠如前述,雇主於終止契約前需確定終止契約已屬於最後手段,因此應在解僱勞工前應先視「適當工作可供安置」,但若勞工已有不能勝任工作的狀況產生時,單純以調動作為替代訓練,恐仍有被認定不符合最後手段性原則,蓋勞工客觀能力上顯有不足時,此時縱使調動勞工恐怕也無法改善勞工困境,甚至會產生勞基法第10-1條第3款:「調動後工作為勞工體能及技術可勝任」的爭議。
 
「縱被上訴人無法達到上訴人期望之工 作標準,仍應先對其施以教育訓練或以懲戒等方式促其改進,惟上訴人除將被上訴人予以調職外,未見以各該方式促其改進,卻於考核期滿後逕行解僱,不符解僱最後手段性原則,其終止勞動 契約不符勞動基準法第11條第5 款規定」
 
因此,對於能力略有不足的勞工,一般而言會請僱主提供協助改善或訓練,即使雇主提供勞工績效改善計畫(即PIP),俟勞工經過僱主輔導、教育、訓練後,於客觀上能不能符合雇主經濟上期待,此時再行終止契約,即可認雇主已善盡責任。
不過實務中,也有勞工不願配合僱主PIP的狀況產生,此時勞工朋友需要注意,「主觀上不配合」也屬於不能勝任工作之一種類,如:
拒絕接受指揮命令
不願配合工作流程
消極怠工...等等
因此雇主倘已提供「明確的PIP」時勞工即應予配合,這也是勞動契約從屬性的展現,倘勞工消極不配合相關作業,雇主亦可能直接以勞基法第11條第5款予以解僱喔。

四、以降調作為不能勝任工作之「最後手段」是否可行?

 
雖然前面有提供案例,單純以調動作為「最後手段」之證明,仍存有高度風險,但是否一定不能採調動方式來履行「最後手段」的義務呢?
若勞工工作能力確不能勝任,而公司又確實有其他適當可資安置,經過勞工同意後,以調動方式迴避資遣其實並無不可,但該調動的前提為「調動後工作為勞工體能及技術可勝任」,且一般來說應屬於降調,即勞工於調動後所負擔之業務、工作量較低,以切合其實際工作能力。
 
「此種調降因係屬含有懲戒性質之調職處分,如該員工經此調降後,次年之年度績效等第仍為C等第,上訴人始依勞動基準法第11條第5款規定,予以解僱,應符解雇之最後手段性原則」
 
不過仍需要注意,採此類方式處理請務必先予勞工溝通、進行績效面談,已確定勞工是否係因工作上負擔過重,倘勞工亦認為工作上負荷過重,再確定其意願後再採行「降調」方式處理,蓋本次調動之目的,係以確保勞工調動後所負擔之業務、工作量較低,具有相當合理、必要性,且屬於迴避資遣型調動 而非任意調動,如此亦應肯認雇主已勉力維持勞動契約存續。

五、勞動事件法施行後,違法解僱風險極高

 
終止勞動契約之爭議,在過往基於訴訟成本與風險極高,故多數勞工不會選擇此選擇,但於109年勞動事件法施行後,即大幅降低勞工訴訟障礙,且該法第49條的定暫時狀態規定,更是可以於訴訟期間先命雇主繼續僱用勞工。
因此,公司在做出資遣決定前,請務必確信該終止契約合乎「最後手段原則」,即透過調動績效面談績效改善計畫…等程序後,仍確信無法繼續僱用勞工,否則後續即可能發生許多爭議與無謂的訴訟成本。 

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