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「解僱最後手段性原則」-勞工不能勝任工作時,為甚麼要進行績效面談、改善?以降調迴避資遣可行嗎?

日本過去曾有「終生僱用制」的企業文化,即確保受僱用員工必可在公司「做到退休」,除非員工犯下重大不可原諒的錯誤,否則只要成功就職、公司不倒,就必將可安保一生的經濟收入。
終生僱用制的優點在於維持企業人力的穩定,透過給予勞工高度工作安全、保障,以資提高員工對於企業的忠誠度,並使勞工將公司發展視為自身發展的一部,日本也受惠該制度而創造了許多驚人的經濟發展,畢竟公司發展也就是個人發展。
 
不過,該制度演變至今也衍生了許多問題,諸如:
  1. 公司人力缺乏彈性
  2. 無法引進年輕人導致創新不足
  3. 企業需維持高額退休金
  4. 高齡工作者不退休,導致青年難以就業…等等問題
因此現任豐田汽車的執行董事兼社長(總裁)和首席執行官,即曾說出:「說實話,我認為日本財經界已無法遵守終身雇用制」,足見勞動彈性化對於現今企業經營的重要性。
 
 
一、台灣的雇傭關係法制?雇主可以任意解僱勞工嗎?
 
雖然台灣沒有「終生僱用制」的企業文化,但法規上仍係以「終生僱用制」為核心制定,此觀勞基法即明:
 
 勞動基準法第9條第1項
「勞動契約,分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約;有繼續性工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約,應為不定期契約。」
 
按勞動基準法第9條之規範,即揭櫫我國對於勞動契約係以不定期(不設定期限)為準、定期為例外,是以法制上即期待雇主得以「終生僱用」為目標。
為了使「終生僱用」的目標得以達成,除了明示勞動契約應為不定期之外更有限制雇主終止勞動契約權利之必要,蓋雇主若得以任意終止勞動契約,「終生僱用」的目標恐僅能憑雇主的善意達成,因此在勞基法中對於雇主終止勞動契約,實有高度地要求與限制:
 
 勞動基準法第11條
「非有左列情事之一者,雇主不得預告勞工終止勞動契約:
  1. 歇業或轉讓時。
  2. 虧損或業務緊縮時。
  3. 不可抗力暫停工作在一個月以上時。
  4. 業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時。
  5. 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」
觀察上開法規用字係以「非有…不得」,白話翻譯即
「除了有下列情事外,雇主不可以終止勞動契約」
勞動基準法第11條除第五款外,皆屬於雇主經營上產生重大困難,故勞基法第11條被稱為「經濟性解僱」,又因為依勞基法第11條解僱勞工時需依法給付勞工資遣費,因此又被稱為「資遣」。
 
 
二、解僱合法性的審查原則-「解僱最後手段性原則
 
正如力宏的歌曲「多的是你不知道的事」,法律上偶而也會有法規中沒有明示的規範,例如:終止勞動契約除了需要有正當事由外,但雇主若有終止勞動契約的意圖時,雖然法律雖未明文、直接說明,但司法實務仍多會認定解僱屬於「最後手段」,這就是勞基法沒有明文說明的「解僱保護制度」,即解僱應為:
  • 「終極」
  • 「不得已」
  • 「不可迴避」的手段
只有當雇主已透過諸多方式,卻仍難以繼續僱用該勞工,方屬於合法終止勞動契約,如以下判決:
 
「是以解釋勞基法第11條時,應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段,處於不得不如此實施之方式,倘尚有其他方式可為,即不應採取終止契約方式為之,亦即須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後,仍無法改善情況下,始得終止勞動契約,以符『解僱最後手段性原則』。」
 
其實「解僱最後手段性原則」並非法律人無中生有,蓋勞基法第11條即有暗示「解僱最後手段性原則」的存在,查勞動基準法第11條第4款:
「業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時。」
許多人看本款的,會將重點放在:
  •  「業務性質變更
  •  「有減少勞工之必要
因此一有業務性質變更、減少勞工必要時,雇主即認有資遣之適用。然而本條末段「無適當工作可供安置時」其實才是法規之重點,該段文字亦為解僱最後手段性原則之具體展現,但除了第四款外,其他四款並無相同文字,是否即可認前三款並無「最後手段原則」的限制呢?
 
其實,對於其他各款沒有相關文字,應認為僅是立法者的立法技巧,畢竟同樣的文字重複數次,恐怕只會導致法規變得冗長、不易閱讀,因此相關文字應無重複出現之必要。
 
 不過第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」則較為特別!!
一般而言對於不能勝任工作的員工,多數不會要求雇主一定需要予以調動、安置,方得行始終契約終止權,不過與之相對的是雇主需要確定「勞工確不能勝任」,並提出不能勝任的事證與給予勞工適當的協助。
 
 
三、透過績效面談、績效改善計畫,確定勞工工作能力
 
誠如前述,雇主於終止契約前需確定終止契約已屬於最後手段,因此應在解僱勞工前應先視「適當工作可供安置」,但若勞工已有不能勝任工作的狀況產生時,單純以調動作為替代訓練,恐仍有被認定不符合最後手段性原則,蓋勞工客觀能力上顯有不足時,此時縱使調動勞工恐怕也無法改善勞工困境,甚至會產生勞基法第10-1條第3款:「調動後工作為勞工體能及技術可勝任」的爭議。
 
「縱被上訴人無法達到上訴人期望之工 作標準,仍應先對其施以教育訓練或以懲戒等方式促其改進,惟上訴人除將被上訴人予以調職外,未見以各該方式促其改進,卻於考核期滿後逕行解僱,不符解僱最後手段性原則,其終止勞動 契約不符勞動基準法第11條第5 款規定」
 
因此,對於能力略有不足的勞工,一般而言會請僱主提供協助改善或訓練,即使雇主提供勞工績效改善計畫(即PIP),俟勞工經過僱主輔導、教育、訓練後,於客觀上能不能符合雇主經濟上期待,此時再行終止契約,即可認雇主已善盡責任。
不過實務中,也有勞工不願配合僱主PIP的狀況產生,此時勞工朋友需要注意,「主觀上不配合」也屬於不能勝任工作之一種類,如:
拒絕接受指揮命令
不願配合工作流程
消極怠工...等等
因此雇主倘已提供「明確的PIP」時勞工即應予配合,這也是勞動契約從屬性的展現,倘勞工消極不配合相關作業,雇主亦可能直接以勞基法第11條第5款予以解僱喔。

四、以降調作為不能勝任工作之「最後手段」是否可行?

 
雖然前面有提供案例,單純以調動作為「最後手段」之證明,仍存有高度風險,但是否一定不能採調動方式來履行「最後手段」的義務呢?
若勞工工作能力確不能勝任,而公司又確實有其他適當可資安置,經過勞工同意後,以調動方式迴避資遣其實並無不可,但該調動的前提為「調動後工作為勞工體能及技術可勝任」,且一般來說應屬於降調,即勞工於調動後所負擔之業務、工作量較低,以切合其實際工作能力。
 
「此種調降因係屬含有懲戒性質之調職處分,如該員工經此調降後,次年之年度績效等第仍為C等第,上訴人始依勞動基準法第11條第5款規定,予以解僱,應符解雇之最後手段性原則」
 
不過仍需要注意,採此類方式處理請務必先予勞工溝通、進行績效面談,已確定勞工是否係因工作上負擔過重,倘勞工亦認為工作上負荷過重,再確定其意願後再採行「降調」方式處理,蓋本次調動之目的,係以確保勞工調動後所負擔之業務、工作量較低,具有相當合理、必要性,且屬於迴避資遣型調動 而非任意調動,如此亦應肯認雇主已勉力維持勞動契約存續。

五、勞動事件法施行後,違法解僱風險極高

 
終止勞動契約之爭議,在過往基於訴訟成本與風險極高,故多數勞工不會選擇此選擇,但於109年勞動事件法施行後,即大幅降低勞工訴訟障礙,且該法第49條的定暫時狀態規定,更是可以於訴訟期間先命雇主繼續僱用勞工。
因此,公司在做出資遣決定前,請務必確信該終止契約合乎「最後手段原則」,即透過調動績效面談績效改善計畫…等程序後,仍確信無法繼續僱用勞工,否則後續即可能發生許多爭議與無謂的訴訟成本。 

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