反之，雇主要終止勞動契約就沒這麼簡單了。

雇主終止勞動契約時，須符合勞基法「法定事由」

雖然雇主終止勞動契約時，也毋庸獲得勞工同意，不過要使終止契約有效果，則需要有符合「法定事由」作為前提。

若未符合「法定事由」而逕行資遣，則該資遣即屬違法而沒有任何效力喔（民法第71條參照）！！

雇主終止勞動契約，依勞基法之規範原則上有三種方式：

• 勞基法第11條，經濟性資遣
• 勞基法第12條，懲戒性解僱
•  勞基法第54條，強制退休

此外，更不要忘了終止契約應屬於「最後手段原則」。

因此在資遣勞工前，請務必提供績效改善計畫，給予改善期間、方式與目標，甚至採行調動等方式改善，俟改善未果在予以資遣。

而懲戒解僱時，雖毋庸給予改善計畫，但仍應符合「最後手段原則」，故應確定解僱確屬於不得不為之，求其生而不可能之最後決斷。

你們一直說「最後手段」嚇雇主，那依據為何？

• 最高法院 109 年台上字第 2207 號民事判決：

「如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』。」

• 最高法院 97 年台上字第 920 號民事判決：

「而在各種懲戒手段中，以解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，因涉及勞工之工作權保障之範圍，因此在可期待雇主之範圍內，#若有捨解僱而得採用對勞工權益影響較輕之措施者，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，故解僱係雇主終極、無法迴避、#不得已的手段，即『解僱之最後手段性』。」

基上，按最高法院之見解，只要是終止契約（無論資遣還是解僱）都必然需要依循最後手段原則，差別僅在於：

#資遣：

應以各種方式嚐試繼續勞動契約之維持，例如：PIP(績效改善)、調動

例如：最高法院103年度台上字第1254號判決：

業務人員長期無法達成業績目標，經雇主給予相當改善期間仍無法達到，且無法轉任其他職缺者，雇主即非不得以業務人員之業績表現不佳，不能勝任工作為由，終止雙方之勞動契約。

本件即明確說明，業務人員長期無法達到業績表準，雇主仍不得逕自採行資遣方式終止約！！而是要考慮是否有給予 #適當之改善 期間（方式），或該員是否有可能調動至其他職務後，始得予以經濟性資遣。

應確認勞工之行為，已確實 #無法使雇主有繼續契約之任何可能，是否有其他懲戒之方式可達成改善目標。

例如：最高法院 109 年台上字第 3182 號民事裁定：「縱被上訴人另於107年9月28日下午3、4點始回 公司而有曠工之情形，然依上訴人工作規則第7章第5條之規定 #上訴人僅得考慮處以工作規則第7章第5條所定之扣薪或其他減少福 利措施之方式而為適當懲處；尚與上訴人之工作規則第 17條第7 款規定（記大過事由）『當次曠工時數達一日未達一點五日或一 個月內曠工達三日者」』不符，上訴人逕予被上訴人3 大過之懲處 ，違反最後手段性原則，其依勞動基準法第12條第1項第4、5 款 規定終止勞動契約，自非合法。」

按上述判決之內容即明，當雇主有對於勞工危害較小的懲戒時，應優先 #採危害較小之懲戒為手段，以符合「#比例原則」。

如果公司採行較輕為之懲戒即可糾正勞工行為，或勞工行為並未達到完全不可接受之程度，雇主皆不得逕自採行懲戒解僱喔！！

勞工不能勝任工作、擺爛，應該資遣還解僱？

最高法院98年度台上字第1198號判決：

「按勞動基準法第十一條第五款規定所謂確不能勝任工作，非但指能力上不能完成工作，即 #怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。」

準此，所謂不能勝任工作，除了「能力上不能完成工作」，「怠忽工作」亦屬之。

因此「#能為而不為」（即擺爛），原則上仍是以資遣為原則；不過，勞工擺爛雇主還要付錢請其走人，似乎不這麼公平吧！？

事實上，倘若勞工擺爛行為已具有惡意，甚至 #危害事業單位營運，此時倘採取懲戒性解僱，則尚無不可。

然而懲戒解僱的認定要件，相較於資遣而言更顯嚴格，因此除了有實際的事實產生外，雇主的管理制度、糾正程序以及損害舉證…等，倘有一部分出錯、不足，皆很有可能導致懲戒性解僱違法喔！！

畢竟原則上，勞工「不能勝任工作」（無論是主觀上還是客觀上原因），仍是以資遣為原則喔！！

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